De (on)zin van SSRI's: de overwaardering van het serotonine-/dopaminesysteem

SSRI´s: serotonine en de bestrijding van depressiviteit
Serontonine-heropnameremmers zijn in relatief korte tijd populair geworden in de behandeling van depressies. SSRI´s worden voorgeschreven op grond van de aanname dat het dopamine-/ serotoninesysteem in de hersenen in onbalans is bij patiënten met depressieve klachten. Het blijkt dat slechts een deel van de groep patiënten met depressiviteit, ook daadwerkelijk een lage serotoninespiegel vertoont. Jaren geleden is de stelling al onderuit gehaald: de populatie SSRI-gebruikers ervaart nog steeds depressieve gevoelens als de serononinespiegel eenmaal verhoogd is.  De SSRI´s kunnen nuttig zijn voor patiënten die aan zware angsten lijden, maar zeer angstige patiënten vormen geen meerderheid binnen de groep SSRI-gebruikers.

Desondanks worden SSRI´s op dit moment nog steeds voorgeschreven door `gerenommeerde´ psychiaters. Waarom? Dit is een kritiek punt. Uit de praktijk blijken patiënten te gemakkelijk opgescheept te worden met een diagnose `angststoornis´ of `depressie´, om vervolgens zware middelen voorgeschreven te krijgen, ongeacht of de effectiviteit ervan is bewezen of niet. Het generaliseren van klachten uit de onderzoeksgroep leidt tot tunnelvisie. Ik vind dat artsen zich op deze wijze schuldig maken aan nattevingerwerk.

De stemmingsstoornis 
Het moge geen raadsel zijn dat sommige mensen in aanleg zijn belast met een onvermogen om gevoelens van geluk te ervaren. Bij hen is sprake van depressiviteit in chemische zin. Patiënten met een stemmingsstoornis kunnen ook moeite hebben om andere diepe gevoelens te ervaren. Bekende varianten van stemmingsstoornissen zijn de unipolaire stoornis, bipolariteit (depressie en hypomane buien) of ultra-rapid cycling. De laatste variant is er een met heftig wisselende buien: de patiënt kan in een tijdsbestek van een etmaal zelfs meerdere episodes ervaren. Dysthymie is een lichtere vorm van depressiviteit.

Van patiënten met een klinische depressie hoort men wel dat zij vaak niet weten waarom zij onder een depressie lijden. Er zijn geen aanwijsbare externe factoren die de gevoelens kunnen verklaren. Zijn die er wel en is er evenwel sprake van een depressieve stoornis in aanleg, dan verhinderen de externe factoren mogelijk een adequate diagnose. Omgekeerd kan onterecht genegeerd worden dat depressieve gevoelens optreden als symptoom van een onderliggend probleem, waarna een persoon tot patiënt verwordt en de verkeerde behandeling ontvangt. Waarom een verkeerde diagnose riskant is, leg ik uit aan de hand van het volgende voorbeeld.

Wat hebben hersencircuits en geluk met elkaar te maken?
O.a. dopaminereceptoren zijn actief in de beloningscircuits in de hersenen. Neurotransmitters als endorfine, serotonine, oxytocine en noradrenaline zijn in hun wisselwerking verantwoordelijk voor het bewerkstelligen van `geluksgevoelens´.  Endorfine neurotransmitters zijn de bekendste betrokken stoffen bij het veroorzaken van gevoelens van gelukzaligheid. Endorfines kan men in verband brengen met seksuele gevoelens, verliefdheid, het onderdrukken van pijn en het gebruik van verslavende stoffen.

Een kleine disbalans kan zorgen voor psychisch lijden. Neem bijvoorbeeld het hormoon `noradrenaline´.  Een tekort zorgt voor depressie, een overschot leidt tot een angstgevoelens. Dit is waar `geluk´ en `depressie´ elkaar ontmoeten als kernbegrippen.

Beeldvormend materiaal kan in kaart brengen of het lijden van de patiënt is toe te schrijven aan een psychische stoornis. Is dit het geval, dan is de stoornis vaak te verhelpen. Hier is maatwerk van belang: alles staat of valt met de juiste omschrijving. Een verkeerde diagnose is een slecht begin en de aanzet tot een reeks inefficiënte behandelmethoden.

Dus.....
Niet iedere persoon die depressieve gevoelens ervaart, lijdt aan een depressieve stoornis. Het is belangrijk om hier een onderscheid te maken.  Met bovenstaande omschrijving van de betrokken hersencircuits, poog ik te schetsen wanneer er wél sprake is van klinisch lijden. Men dient, wat mij betreft, alert te zijn op het verschil tussen symptomatische depressie en een op zich staande stoornis. Wat `slechts´ een symptoom is, moet niet als hoofddiagnose worden gesteld (hoofd- en bijzaken scheiden, ook voor artsen is dat soms een lastige vaardigheid).

In enkele gevallen valt ongelukkigheid toe te schrijven aan een depressie. Indien dat niet het geval is, kan er bijvoorbeeld sprake zijn van een bepaalde teleurstelling. Die teleurstelling vindt de grondslag in iets anders dan een chemisch te verhelpen disfunctioneren. Niet voor alles bestaat een oplossing: de mens is niet maakbaar. Het geloof in de maakbaarheid van het eigen geluk, bijvoorbeeld, doet mensen juist tekort.

Lezen!

Non-fictie, met een vleugje fictie

De geschiedenis van Rusland, J. ter Haar
Neem "non-fictie" hier niet al te letterlijk. Op levendige wijze wordt de gehele geschiedenis van Rusland, tot de tweede helft van de twintigste eeuw, verteld. Compact en prettig om te lezen.

A history of Russia, Walter G. Moss
In twee volumes en verdeeld over diverse tijdperken, wordt de geschiedenis van Rusland tot het heden tot in detail uit de doeken gedaan. Soms gaat de auteur iets te gedetailleerd te werk, maar de volumes zijn wel volledig te noemen.

Foreign Policy
Thematische behandeling van politiek-maatschappelijke vraagstukken. Een academisch boek van de Oxford Press. Objectief? Het westerse perspectief is duidelijk aanwezig.

Global Politics
Politiek-economische theorieën: van de keynesiaanse theorie tot het post-realisme en neoliberalisme.

Governance and politics of the Netherlands, R. AndewegHoe legt een Nederlander aan een buitenlander uit wat typerend is voor het Nederlandse politieke proces? "Putting hot potatoes in the fridge"  is de treffende term die de politiek ook in 2015 perfect omschrijft. Een soortgelijke uitleg is te vinden in de aloude "aloofness" op het internationale toneel (hebben wij een regering die daadwerkelijk verantwoording aflegt over het gevoerde beleid)?

Lastig is het, wanneer het onderscheid gemaakt moet worden tussen twee begrippen met een schijnbaar zelfde betekenis. Om verwarring te voorkomen, is bijvoorbeeld gekozen voor het aanhouden van de "Gereformeerden" naast de "Reformed".

Een beetje bevreemdend is het wel voor de Nederlandse lezer. Dit boek gaat over de Nederlandse politiek, is geschreven in het Engels, voor de student die de opleiding in de Nederlandse voertaal volgt, die wordt geacht om in politiek-wetenschappelijk Engels te converseren. Ik vond het heel duidelijk merkbaar dat twee auteurs aan dit compacte overzicht hebben gewerkt. Soms zijn er wat lacunes in de uitleg en de schrijfstijl is wisselend.

Chemie is overal
Wie kent dit boek voor de bovenbouw van het Vwo, profiel N&G/ N&T, nu niet? Een inleiding voor iedereen die interesse heeft in scheikunde.

Moskou op sterk water, Venedikt Jerofejev
Een boek schrijven over een treinrit van krap een aantal uren- althans, een poging tot een treinrit- en daarbij de aandacht van de lezer vast weten te houden? Venedikt Jerofejev werpt, in beschonken toestand, een kritische blik op de moderne burgermaatschappij en haar conventies. 
Helaas heb ik niet de hand weten te leggen op de ongecensureerde Russische klassieker.  Die is wereldwijd maar moeilijk verkrijgbaar.

Герой нашего времени, Mikhail Lermontov
Wordt in het heden veelvuldig gesproken over de narcistische mens en de leegte van de maatschappij, in 1839 was het al niet veel beter.

In deze raamvertelling is Pechorin de antiheld. Lermontov verdedigt zich in een later toegevoegde proloog tegen de ophef die was ontstaan over zijn blijkbaar als zeer realistisch ervaren schets van de egocentrische mens als product van de vroegmoderne burgermaatschappij.

Het Schot, Puschkin
Het temperament van Puschkin werd door de Russen toegeschreven aan het feit dat hij een man met de genen van een "Homo Africanus" was. Of die conclusie terecht is, is nog maar de vraag, maar temperamentvol was de schrijver zeker.  Hoewel dit boek de charme heeft van een sterk verhaal, vertoont de levensloop van Puschkin opvallende parallellen met die van de hoofdfiguur. Een deel ervan is dus toch werkelijkheid (geworden).

Oorlog en vrede, Tolstoj
Typisch Russisch is het ontbreken van melodrama. De bekende werken van Tolstoj kennen weliswaar romantische heldinnen die- hoe weinig sympathiek ook- een wanhoopsdaad begaan uit jaloezie en pure verveling, maar daar eindigen de verhalen in de regel niet mee. Zo realistisch als het leven: de overige figuren accepteren dat het bestaan niet uitsluitend bitter of gelukkig kan zijn. 

Elementair fiscaal recht deel VI: mix

Wet op de OB: diensten

Hoofdregel: art. 4 lid 1 Wet Om 1968. Prestaties die niet onder bezwarende titel worden verricht, kunnen niet aan de heffing van omzetbelasting worden onderworpen, ex. art. 1 sub a Wet OB 1968.

Wanneer nu een tot de onderneming behorend goed wordt gebruikt voor privédoeleinden, wordt dit gelijkgetrokken met het verrichten van een prestatie onder bezwarende titel, zo volgt uit art. 4 lid 2 sub a OB 1968. Dit betekent dat de ondernemer voor het privégebruik btw afdraagt.

 
Voorkoming dubbele belasting

Zie art. 23 OESO. De voor de inkomstenbelasting toegepaste formule voor de vrijstelling met progressievoorbehoud, werkt als volgt:

Buitenlands inkomen
--------------------         x      belasting over wereldinkomen
 Wereldinkomen

Fictiebepaling schenkbelasting

Zie art. 15 Sw jo. art. 21 lid 14 Sw. In artikel 10 van het Uitvoeringsbesluit Sw 1956 is het percentage gesteld op 6.  Een renteloze of laagdragende lening (< 6%)  heeft tot gevolg dat de schuldeiser geacht wordt een vruchtgebruik te hebben geschonken. De schuldenaar kan belastingplichtig zijn voor het verschil met de wettelijk bepaalde rente.

De tarieven voor erf- en schenkbelasting zijn te vinden in art. 24 lid 1 Sw 1956. Zie art. 32 Sw voor de vrijstelllingen van erfbelasting en art. 33 Sw voor vrijstellingen van schenkbelasting. Een eenmalige vrijstelling van schenkbelasting geldt voor personen die tussen de 18 en 40 jaar oud zijn (of een partner van onder de 40 hebben) en die de schenking van hun ouders ontvangen. Op grond van art. 33 Sw, eerste lid onder 5°, bedraagt deze eenmalig vrijgestelde schenking, maximaal € 25.322. Ten behoeve van een eigen woning of studie mag deze vrijgestelde schenking verhoogd worden tot een bedrag van  € 52.752.

Vergelijking belastingdruk 100%-aandeelhouder en IB-ondernemer

De ondernemer als natuurlijke persoon zijnde, wordt in de IB in box 1 belast, tegen het progressief tarief. In dat opzicht loont het om de onderneming onder te brengen in een bv en als 100%- aandeelhouder tegen het relatief lage tarief van 25% van box 2 belast te worden.

Om dergelijke constructies te voorkomen, is de belastingdruk voor de IB-ondernemer in box 1 en de 100%-aandeelhouder, vrijwel gelijk. Centraal in de aanpassing van het regime voor de IB-ondernemer in box 1 staat de MKB-winstvrijstelling van 14%.

Laten we het toptarief uit box 1 als voorbeeld nemen. Met de berekening van de belastingdruk in box 1 zijn we snel klaar. De MKB-winstvrijstelling komt in mindering op het totale percentage van de winst. Dit percentage wordt vermenigvuldigd met het schijftarief in box 1.
Dus: (100% winst - 14% MKB) x 52% = 44,72% belasting.

Nu berekenen we de druk binnen box 2. Houd er rekening mee dat het gaat om het bij de aanmerkelijkbelanghouder belaste dividend.
Eerst wordt de Vpb bij de bv geheven, zie art. 22 Vpb voor het maximumtarief: 25%. Dividend is, door de aftrek van de Vpb, 75% van het totaalwinstbedrag. Dividend wordt in box 2 van de IB belast tegen 25%.
Hieruit volgt de formule: 25% Vpb + (25% over 75% = 18,75%) = 43,75 % belasting.

Voor de box 1-ondernemer zijn er aanvullende faciliteiten die het aantrekkelijk maken om IB-ondernemer te worden of te blijven.

Winstuitdeling aan de aanmerkelijkbelanghouder

De bv maakt  € 25.000 winst. Op grond van artikel 22 Vpb wordt 20% van  € 25.000 geheven. Het hieruit volgende dividend bedraagt  € 20.000. Art. 5 Wet DIVB bepaalt dat de belasting 15% van deze opbrengst bedraagt. Van € 20.000 wordt  € 3000 divb ingehouden bij wijze van voorheffing.

Aanmerkelijkbelanghouder Q. ontvangt  € 17.000. Q. wordt belast tegen het tarief in box 2:
25% x € 20.000 (de bruto-opbrengst, zonder ingehouden divb!) = € 5000.
Deze € 5000 wordt verrekende met de voorheffing van  € 3000. Q. is  € 2000 aan inkomstenbelasting verschuldigd. Netto ontvangt Q. een bedrag van € 15.000.

De natuurlijke persoon, de aanmerkelijkbelanghouder in box 2, ontvangt in dit voorbeeld 60% van de totale winst uit de bv.

Omzetbelasting: belastbare feiten

Subject is de ondernemer. Het ondernemersbegrip is nader uitgewerkt in artikel 7 van de Wet OB 1968. In tegenstelling tot de IB-ondernemer, hoeft de ondernemer voor de omzetbelasting geen natuurlijke persoon te zijn; ook rechtspersonen en samenwerkingsverbanden zonder rechtspersoonlijkheid vallen onder het ondernemersbegrip in de OB, mits zij voldoende eenheid bewaren bij het optreden.

Het object van de heffing, zoals neergelegd in art. 1 Wet OB 1968, omvat vier belastbare feiten:
a. de levering van goederen en diensten onder bezwarende titel;
b. intracommunautaire verwervingen van goederen onder bezwarende titel;
c. intracommunautaire verwervingen van goederen onder bezwarende titel, anders dan in b van dit artikel, van nieuwe vervoermiddelen;
d. de invoer van goederen.

Vennootschapsbelasting: beperking van verliesverrekening

De verliesverrekening, ex. art. 20 lid 1 Vpb 1969 werkt volgens het systeem `carry back (één jaar), carry forward (negen jaar)´.  Aan de verliesverrekening is een belangrijke beperking gesteld, zoals blijkt uit art. 20a lid 1 Vpb.

Indien het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn de verliezen niet meer voorwaarts verrekenbaar. Wat verstaan wordt onder `uiteindelijk belang in belangrijke mate´, wordt duidelijk uit lid 4 van dit artikel: het aandelenbelang is gesteld op minimaal 30%. Als een aandelenbelang tot en met 29% wijzigt, is er zodoende geen sprake van een wijziging in belangrijke mate en kan het verlies vooralsnog verrekend worden.

We nemen een eenvoudig voorbeeld. Aandeelhouder H. houdt 40% van de aandelen in O. bv. M. houdt 25% van de aandelen in O. bv. Aandeelhouder M.verkoopt zijn aandelen. Het recht op verliesverrekening verdampt niet.  H. besluit zijn aandelen te vervreemden. Nu treedt er wel een belangrijke wijziging op. De verliezen van O bv. kunnen niet langer (voorwaarts) verrekend worden.


Aandeelhouder H.  40%  -----------   O. bv.  ------------  25%   aandeelhouder  M.

Fiscale eenheid vennootschappen

Let op: de deelnemingsvrijstelling doet niet langer ter zake als moeder- en dochtervennootschappen opteren voor de fiscale eenheid, art. 15 Wet Vpb. Immers worden de verschillende maatschappijen niet langer als zelfstandige entiteiten gezien; fiscale transacties kunnen niet per maatschappij worden belast.

De voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid zijn als volgt:
- de belastingplichtige (moedermaatschappij) bezit de juridische en economische eigendom van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (de dochtermaatschappij);
- dit bezit vertegenwoordigt ten minste 95% van de statutaire stemrechten in de dochtermaatschappij.

Aanvullende voorwaarden vindt men in lid 3 van artikel 15 Vpb:
- de boekjaren van de maatschappijen dienen samen te vallen;
- de beide maatschappijen dienen onder hetzelfde fiscale regime te vallen.

Uitzonderingen op de mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen:
- internationale fiscale eenheid is niet mogelijk (zie jurisprudentie HvJ);
- de moedermaatschappij houdt de aandelen in de dochter als voorraad (zie art. 15 lid 3 onder f Vpb).

De balansen van de dochtermaatschappijen worden bij de moedermaatschappij geconsolideerd. De deelneming in de dochtermaatschappij staat niet langer onder de activa van de moedermaatschappij. Activa en passiva van de dochter worden overgenomen in de geconsolideerde balans. Uiteraard wordt de winst die door de dochter is gemaakt, belast bij de moedermaatschappij.

Wat zijn nu de voordelen van een fiscale eenheid voor de maatschappijen?

Normaliter, wanneer een onderneming wordt geliquideerd, wordt na het staken, over de stille reserves uit de onderneming afgerekend. Bij het opgaan van een dochtermaatschappij in een fiscale eenheid, hoeft over de stille reserves niet te worden afgerekend. Pas wanneer stille reserves worden gerealiseerd (of: als de eenheid vervalt, dan wel de onderneming definitief wordt gestaakt), wordt met de fiscus afgerekend.
Het realiseren van de stille reserves geschiedt o.a. door vervreemding van onroerende zaken.

We komen toe aan het voorname voordeel van de fiscale eenheid. Zoals eerder uitgelegd is, heeft de vennootschap de mogelijkheid om via `carry back, carry forward´  winsten en verliezen te verrekenen. Binnen de fiscale eenheid kunnen winsten en verliezen tussen moeder- en dochtermaatschappijen al binnen éénzelfde jaar worden verrekend. Bovendien worden winsten die zijn gegenereerd, binnen de periode van fiscale eenheid niet belast.

Elementen van het fiscaal recht V: de ondernemer

Er is een belangrijk onderscheid tussen het begrip ondernemer in de inkomstenbelasting en de ondernemer met betrekking tot de omzetbelasting.  We beginnen bij de inkomstenbelasting, waarbij verdergaande eisen aan de ondernemer worden gesteld dan bij de omzetbelasting het geval is.

Om het ondernemersbegrip allereerst af te bakenen: de inkomstenbelasting heeft (vanzelfsprekend) slechts betrekking op natuurlijke personen, inzake art. 1.1 IB 2001. De ondernemer in de inkomstenbelasting is dus altijd een natuurlijke persoon, die met eigen vermogen(sbestanddelen) de onderneming drijft en inkomsten in box 1 geniet. Rechtspersonen worden belast middels de vennootschapsbelasting, terwijl de inkomsten van aanmerkelijkbelanghouders/ directeur-grootaandeelhouders in box 2 tegen het tarief van 25% worden belast.

Artikel 3.4 IB 2001 definieert het ondernemersbegrip als volgt: onder ondernemer wordt verstaan: de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Beide criteria, namelijk het feitelijk ondernemerschap en verbonden ondernemerschap, zijn ontwikkeld om te bepalen of er sprake is van fiscaal ondernemerschap.

De zelfstandigheidseis is te vinden in 3.5 IB 2001. Op grond van lid 1 is de onderneming in de inkomstenbelasting een zelfstandig uitgeoefend beroep; de ondernemer is volgens het tweede lid de beoefenaar van een zelfstandig beroep.

Uit de jurisprudentie blijkt uit welke kenmerken de onderneming dient te bestaan, om het feitelijk ondernemerschap te beoordelen.
Het gaat om een organisatie van kapitaal en arbeid, die deelneemt aan het economisch verkeer, met:
- zelfstandigheid;
- duurzaamheid;
- winstoogmerk;
- een niet beperkte kring van afnemers.

De zelfstandigheidseis is te vinden in 3.5 IB 2001. Op grond van lid 1 is de onderneming in de inkomstenbelasting een zelfstandig uitgeoefend beroep; de ondernemer is volgens het tweede lid de beoefenaar van een zelfstandig beroep. Uit concrete omstandigheden wordt afgeleid of er sprake is van ondernemerschap. De grens tussen ondernemen en beleggen, zelfstandigheid en ondergeschiktheid is niet altijd eenvoudig te trekken. Problemen met de status van een dienstbetrekking (ondergeschiktheid) zonder gezagsverhouding, kunnen worden opgelost met de ficties die volgen uit artikel 3 en art. 4 Wet LB.
Een restcategorie, de resultaatgenieter, is te vinden in art. 3.90 IB 2001: het resultaat uit overige werkzaamheden is belast in box 1, maar kan niet worden aangemerkt als ondernemerschap voor de IB.

Het fiscaal ondernemerschap vereist voorts dat, zoals opgemerkt, de ondernemer rechtstreeks verbonden is voor verbintenissen betreffende de onderneming. De commanditaire vennoot en de maat zijn medegerechtigd (afgeleid ondernemerschap). Zij kwalificeren niet voor het verbonden ondernemerschap. Krachtens personen- en familierecht aan de onderneming verbonden personen vallen onder indirect ondernemerschap en zijn daarmee ook uitgesloten van het fiscale ondernemerschap.

Let op: de meewerkaftrek is een ondernemersfaciliteit. Het percentage van de winstaftrek wordt gebaseerd op het aantal uren arbeid binnen de onderneming, verricht door de partner van de ondernemer. Hierbij is bepaald dat de meewerkende partner geen vergoeding ontvangt. Enige vergoeding doet het recht op de meewerkafrek vervallen (hier zij opgemerkt dat een andere belastingconstructie in dat geval van toepassing is). Het behoeft geen uitleg dat de meewerkende partner niet als ondernemer kwalificeert en het urencriterium van art. 3.6 IB 2001 zodoende ook niet aan de orde is.

Wat is nu het gevolg van de kwalificatie `ondernemer´ in de IB?
We komen bij een voor de ondernemer belangrijke fiscale regeling: de ondernemersaftrek. De relatief kleine ondernemer in de IB kan daarnaast aanspraak maken op een slechts op de IB toepasbare vrijstelling (let op: hier onderscheidt de IB zich duidelijk van de Vpb!): de MKB-winstvrijstelling.

De ondernemersstatus wordt nagestreefd om het recht op de ondernemersfaciliteiten te verkrijgen. Schematisch kan art.3.2 IB 2001 als volgt worden weergegeven:

De belastbare winst is opgebouwd uit:

                  Winst
                                                                                           Verminderd met:
-                 Ondernemersaftrek (art. 3.74 IB 2001)      
                  Zelfstandigenaftrek (3.76)
                  Aftrek voor speur- en ontwikkelingswerk (3.77)
                  Meewerkaftrek (3.78)
                  Startersaftrek bij arbeidsongeschiktheid (3.78 a)
                  Stakingsaftrek (3.79)

-                 MKB-winstvrijstelling (3.79 a IB 2001)

                - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - --
                = Belastbare winst uit onderneming

In art. 3.2 IB 2001 is bepaald dat de winst het gezamenlijke bedrag is van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit één of meer ondernemingen.

Het urencriterium is van toepassing op alle posten die onderdeel zijn van de ondermersaftrek, behalve de stakingsaftrek.

Elementen van het fiscaal recht IV: fiscaal partnerschap, eigenwoningforfait en persoonsgebonden aftrek

Fiscaal partnerschap
Zie voor dit begrip de artikelen 5a AWR jo. art. 1.2 IB 2001.
Gemeenschappelijke inkomensbestanddelen m.b.t. de inkomstenbelasting, zijn opgenomen in artikel 2.17 lid 5 IB 2001. De persoonsgebonden aftrek heeft een gemeenschappelijk karakter. Fiscale partners genieten vrijheid om bepaalde inkomensbestanddelen naar eigen inzicht te verdelen bij het doen van aangifte. Uitzondering vormen de inkomsten uit eigen woning; het eigenwoningforfait (art. 3.112 IB 2001) en de hypotheekrenteaftrek maken verdeling van dit inkomensbestanddeel onmogelijk.

Fiscaal partnerschap dient onderscheiden te worden van de meetrekregeling, waarbij personen die niet noodzakelijkerwijs aangemerkt zijn als fiscaal partner, op grond van hun verwantschap, aangemerkt worden als aanmerkelijkbelanghouder. Meer over de meetrekregeling volgt.

Eigenwoningforfait (art. 3.112 IB 2001)
De gemiddelde eigenwoningwaarde valt onder de categorie 0,75 %. Voor een eigenwoningwaarde van €1.050.000 en meer bedraagt het forfait 7.875, vermeerderd met 2,05% van de eigenwoningwaarde, voor zover deze uitgaat boven de € 1.050.000. Als u het forfait over 2014 berekent, dan wordt het voordeel op jaarbasis in de hoogste categorie gesteld op 1,8% bij een eigenwoningwaarde boven de € 1.040.000, plus een vaste waarde van € 7.350 . Bij een meerwaarde van € 40.000 op jaarbasis, betekent dit in 2015 een stijging van € 8695 ten opzichte van 2014.

Deze gegevens leveren de volgende simpele formule op: (hoogste categorie) eigenwoningforfait = 2,05 x bedrag boven 1.050.000 + 7.875.

Persoonsgebonden aftrek
Artikel 6.1 lid 2 IB 2001 somt de persoonsgebonden aftrekposten op, te weten:
- uitgaven voor onderhoudsverplichtingen;
- uitgaven voor specifieke zorgkosten;
- weekenduitgaven voor gehandicapten;
- scholingsuitgaven;
- uitgaven voor monumentenpanden;
- aftrekbare giften.

De volgorde voor het toerekenen van de persoonsgebonden aftrek is bepaald in art. 6.2. IB 2001: ten eerste wordt de aftrek toegepast op box 1, inkomen uit werk en woning. Vervolgens komt (wat niet in box 1 toegepast kan worden) de aftrek toe aan box 3, het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. Laatste inkomensbestanddeel om in aanmerking te komen voor de persoonsgebonden aftrek, is box 2, inkomen uit aanmerkelijk belang. Voor alle boxen geldt: de persoonsgebonden aftrek kan geen negatief resultaat geven; aftrek vermindert het inkomen niet verder dan tot nihil.

Onderhoudsverplichtingen
Enkele opmerkingen met betrekking tot de persoonsgebonden aftrek. Artikel 6.4 IB 2001 (afdeling 6.2 Wet IB 2001) bepaalt welke onderhoudsverplichtingen géén aftrekpost vormen. Huwelijkspartners en ouders in relatie tot hun kinderen, hebben onderhoudsverplichtingen die vanzelfsprekend tot het voeren van een huishouden behoren. Kinderalimentatie valt dan ook niet onder de persoonsgebonden aftrek.
Anders is de partneralimentatie, die immers geen verband heeft met het gezamenlijke fiscale huishouden van de voormalig huwelijkspartners.

In art. 6.13 IB 2001 was voordien een regeling opgenomen die bepaalde welke kosten voor levensonderhoud van de kinderen (< 21 jaar) - als uitzondering op de regel- wél als persoonsgebonden aftrek opgevoerd konden worden. In 2015 zijn de afdelingen 6.3 en 6.4 van de Wet IB 2001 vervallen.

Scholingsuitgaven
Artikel 6.27  bepaalt welke scholingsuitgaven, gedaan met het oog op verwerven van inkomen uit werk en woning, in aftrek kunnen worden gebracht op het belastbare inkomen.
Volgens lid 1 zijn het de uitgaven, gedaan voor:
a. lesgeld, cursusgeld, collegegeld en examengeld, zoals bedoeld in artikel 7.44 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek of promotiekosten;
b. door de onderwijsinstelling verplicht gestelde leermiddelen en beschermingsmiddelen .
Inzake het tweede lid komt ook de procedure erkenning verworven competenties in aanmerking voor aftrek.


Zie artikel 6.30 IB 2001 voor de drempel en limiet. Scholingsuitgaven komen voor aftrek in aanmerking indien het gezamenlijk bedrag hoger is dan € 250. De grens ligt bij € 15.000.
De standaardstudieperiode wordt bepaald in lid 2 van artikel 6.30 IB 2001.

Elementen van het fiscaal recht: III: kapitaal, vennootschappen en leningen

Beantwoord de volgende vragen:

1. In welke zin is het verstrekken van een lening aan een verbonden BV, gezien de Vpb, gunstiger dan het storten van kapitaal?

2. Leg agio uit in het licht van de vermogensvergelijking  Winst= Ev- Bv- S + T + O;

3. Waarin verschillen de fiscale eenheid in de Vpb en de fiscale eenheid in de omzetbelasting? Wanneer is er in de omzetbelasting sprake van financiële verwevenheid?

4. Leg het volgende uit:  een onroerend goed met een marktwaarde van 300.000, eigendom van een Bv, wordt tegen het aanzienlijke lagere bedrag van 250.000 Euro verkocht aan een aanmerkelijkbelanghouder (aandeelhouder, niet zijnde DGA). Waarom is de hierdoor ontstane winst niet aftrekbaar en welk bedrag wordt bij de aandeelhouder belast?

5. Wat houdt het at arms length-beginsel in en in welk artikel is dit beginsel gecodificeerd?

6. Indien een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap een lening verstrekt tegen te lage zakelijke rente, welke van de twee ondernemingen wordt dan belast?

7. In welk opzicht verschillen vermogensbestanddelen van een onderneming in de Vpb, met de vermogensbestanddelen van de onderneming in de inkomstenbelasting?

8. Voor de totale winst uit onderneming geldt in de IB2001 het volgende: Winst= Ev - Bv - I + O. Leg uit waarom (O) bij de winst wordt betrokken;

9. In art. 15 Sw. is een fictiebepaling opgenomen. Leg het volgende uit: moeder A. verstrekt een lening van 200.000 Euro aan zoon B, tegen een rente van 3%. Hoe hoog bedraagt de fictieve schenking aan zoon B? Wat is het object van verkrijging?

10. Kan een schenking van vader aan kind vernietigd worden?

11. Voor welke fiscale regelingen is het urencriterium van belang? Wat zijn de uitzonderingen op dit urencriterium?

12. Een moedervennootschap verstrekt aan de dochter een lening tegen te hoge rente. Leg uit dat hier sprake is van vermomd dividend. Mag het verschil tussen de reële rente en de door de moeder gestelde rente door de dochter in aftrek worden genomen? Welk bestanddeel wordt belast en bij wie wordt dit bestanddeel belast?

13. Welke ondernemersfaciliteiten staan tot de beschikking van de medegerechtigde tot de winst van een onderneming?

Elementen van het fiscaal recht, deel II: boxenstelsel

Subject en object
Artikel 2.1 van de wet IB 2001 geeft de definitie van de subjectieve belastingplicht.  Belastingplichtigen voor de inkomstenbelasting zijn natuurlijke personen (geen rechtspersonen) die:
a. in Nederland wonen- binnenlandse belastingplichtigen;
b. niet in Nederland wonen maar wel Nederlands inkomen genieten- de buitenlandse belastingplichtigen.

Het object van de belastingheffing heeft betrekking op het belastbare inkomen. Zie artikel 2.3 IB 2001 voor de heffingsgrondslagen (de welbekende boxenstuctuur). De inkomstenbelasting wordt geheven over door de belastingplichtige in het kalenderjaar genoten:
a. belastbare inkomen uit werk en woning (hoofdstuk 3 IB2001);
b. belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang (hoofdstuk 4 IB2001);
c. belastbare inkomen uit sparen en beleggen (hoofdstuk 5 IB2001).

Tezamen vormen de inkomensbestanddelen het verzamelinkomen zoals bepaald in artikel 2.18 IB2001.
De boxenstuctuur is basale stof. Uit artikel 2.14 IB2001 volgt de rangorde die aangehouden dient te worden. Globaal bestaan de drie boxen uit de volgende inkomensbestanddelen:

Box 1       Belastbaar inkomen uit werk en woning
Tarief: progressief, oplopend tot 52,00 % (art. 2.10 IB2001)

Het belastbaar inkomen in box 1 wordt gevormd door:

art. 3.1 IB2001 lid 2:
a. belastbare winst uit onderneming, afd. 3.2.;
b. het belastbare loon, afd. 3.3;
c. resultaat uit overige werkzaamheden, ex. afdeling 3.4;
d. belastbare periodieke uitkeringen en verstrekkingen, afd. 3.5;
e. belastbare inkomsten uit eigen woning, afd. 3.6;
f.  negatieve uitgaven voor inkomensvoorzieningen*, afd. 3.8;
g. negatieve persoonsgebonden aftrekposten*, afd. 3.9.

Deze onderdelen worden verminderd met:
- aftrek wegens geen of geringe eigenwoningschuld;
- uitgaven voor inkomensvoorzieningen, als in afd. 3.7;
- persoonsgebonden aftrek;
- verliezen uit werk en woning.

Let op: de nadruk ligt op de progressieve structuur van de tariefschijven. Uiteraard houdt een percentage van 52,00 niet in dat een inkomen boven de 57.585 Euro met 52% wordt belast; uit iedere schijf wordt een percentage belast, oplopend tot de tariefschijf die uiterlijk van toepassing is op het inkomen uit box 1.

* Negatieve uitgaven zijn bronnen van inkomsten (maak het onderscheid met positieve uitgaven, bijvoorbeeld op de bedrijfsbalans).

Box 2       Belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang
Tarief: vast, 25% (art. 2.12 IB2001). Let op: in 2014 is eenmalig een tarief van 22%  over 250.000 van toepassing. Neem dit mee in berekeningen over kalenderjaar 2014!

Artikel 4.1 IB2001:
Het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang is het inkomen uit aanmerkelijk belang, verminderd met te verrekenen verliezen uit aanmerkelijk belang. Zie art. 4.47 voor het begrip verlies uit aanmerkelijk belang.
Hoe het inkomen uit aanmerkelijk belang (niet het belastbaar inkomen) is samengesteld, is te vinden in artikel 4.12 IB2001.

Op grond van artikel 4.6 IB2001 heeft een belastingplichtige aanmerkelijk belang indien hij, individueel of tezamen met een (fiscale) partner, direct of indirect:
a. voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap, waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;
b. rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal;
c. winstbewijzen heeft die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst van een vennootschap, dan wel op ten minste 5% van wat bij liquidatie wordt uitgekeerd;
d. gerechtigd is tot ten minste 5% van de stemmen uit te brengen in de algemene vergadering van de coöperatie.

Voor alle duidelijkheid zij hier vermeld dat het inkomen uit aanmerkelijk belang ook wordt verminderd met de persoonsgebonden aftrek.

Box 3    Belastbaar inkomen uit sparen en beleggen
Tarief: vast, 30% (art. 2.13 IB2001).

Artikel 5.1 IB2001:
Belastbaar inkomen uit sparen en beleggen is het voordeel uit sparen en beleggen, verminderd met de persoonsgebonden aftrek.

Let op de ficties die binnen het fiscaal recht worden gehanteerd. Voor box 3 geldt een forfaitair rendement uit sparen en beleggen, inzake artikel 5.2 IB2001. De rendementsgrondslag is wettelijk op 4% gesteld, of dit rendement nu wel of niet feitelijk is behaald. Over de grondslag van sparen en beleggen (vermogen= waarde bezittingen min schulden) wordt 4% geheven. De berekening van de belasting is als volgt: 4% x 30%= 1,2%.
De belastingplichtige betaalt uiteindelijk 1,2% over belastbaar inkomen uit vermogen.

Voor iedere belastingplichtige geldt het heffingsvrij vermogen van € 21.330 (2015). Het heffingsvrij vermogen van fiscale partners is gesteld op € 42.660. AOW´ers genieten extra heffingsvrij vermogen, te weten € 28.236.

Boxoverstijgende verrekeningen binnen een gesloten boxenstelsel
De persoonsgebonden aftrek, zoals neergelegd in artikel 6.1 IB2001, is niet gebonden aan een van de boxen. Echter, artikel 6.2 IB2001 bepaalt dat er een volgorde aangehouden dient te worden: eerst komt box 1 in aanmerking, box 3 volgt en wat resteert, kan in box 2 als aftrekpost worden gebruikt.

Box 2 kent een unieke uitzondering op het gesloten systeem. Waar normaliter een verlies uit een box niet binnen een andere box verrekend kan worden, bepaalt artikel 4.53 IB2001: aan het einde van een aanmerkelijkbelangperiode (box 2) kan verlies worden omgezet in een belastingkorting. Deze belastingkorting bedraagt 25% van het verlies (art. 4.53 lid 2 IB2001) en kan, inzake lid 4, uiterlijk binnen negen jaar na het lijden van het verlies, wordt verrekend binnen box 1.

Elementen van het fiscaal recht I: belastingbegrip en rechtsbeginselen

Belastingrecht, vragen en antwoorden
Het administratief recht en belastingrecht komen in grote lijnen overeen. Deels wordt de awb dan ook toegepast; merk op dat er echter verschillen zijn, die hun basis met name hebben in de AWR en IB 2001.

Wat is het verschil tussen materieel en formeel belastingrecht?
De eenvoudige indeling `subject van de belasting (=belastingplichtige), object van de belasting (bron van inkomsten/ vermogen), tarief´, heeft betrekking op het materieel belastingrecht, ofwel de inhoud van het fiscaal recht- en de wijze van heffing.

Eerdergenoemde Algemene wet bestuursrecht en de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zijn de voornaamste wetten die betrekking hebben op het formeel belastingrecht; daarnaast zijn de Douanewet, Wet op de accijns, de Invorderingswet 1990 en Kostenwet invordering rijksbelastingen, van belang voor de afbakening van het formeel belastingrecht.

Volledigheidshalve: voor de aanslagbelastingen ( de grootste: de inkomstenbelasting, IB 2001, gevolgd door de Vpb 1969 en erf- en schenkbelasting) geldt: de aangifte volgt na bericht van de inspecteur, inzake artikel 8 lid 1 AWR. Op grond van artikel 11 AWR stelt de inspecteur de materiële belastingschuld vast.
Bij aangiftebelastingen (of voldoeningsbelastingen), zoals de OB, ligt het initiatief bij de belastingplichtige: de materiële belastingschuld wordt d.m.v. aangifte vastgesteld door en voldaan door de belastingplichtige, art. 19 AWR .

Meer over verzuim, vergrijp, vormfouten en verschoning, volgt.

Welke algemene rechtsbeginselen (van behoorlijk bestuur) zijn van toepassing?

• Het vertrouwensbeginsel. Heeft betrekking op besluiten van de staatssecretaris, toezeggingen door de belastinginspecteur en de door hem verstrekte inlichtingen, eerdere controles, een eerder door de fiscus gevolgde gedragslijn en een foutieve weergave van een wettelijke regeling. Merk op dat er voldoende gewichtig belang toegekend dient te worden aan genoemde toezeggingen, handelingen en besluiten. De rechter bepaalt uiteindelijk in welke mate bij de belastingplichtige vertrouwen is opgewekt door de fiscus: wanneer mag een belastingplichtige, redelijkerwijs en binnen bepaalde context, waarde toekennen aan een uiting? Aan uitspraken van de staatssecretaris (in de politieke arena) kan geen waarde worden toegekend, aan besluiten/ beleid wel. Wanneer de belastingplichtige zijn inlichtingenplicht tegenover de fiscus meer dan voldoende is nagekomen en heeft de fiscus op basis van die inlichtingen besloten, dan mag de belastingplichtige vertrouwen op de gedragslijn van de fiscus. Bij nalaten door de fiscus kan de belastingplichtige zich beroepen op het vertrouwensbeginsel;
• Het gelijkheidsbeginsel. Gelijke gevallen, gelijke behandeling, met enige uitzonderingen. Voor een beroep op het gelijkheidsbeginsel dient sprake te zijn van: ongelijke behandeling op basis van bewust gevoerd beleid, bewuste begunstiging van andere, gelijke gevallen of systematische fouten in het uitvoeren van de wettelijke bepaling. Een enkele, herstelbare fout in de uitvoering van de wet of het beleid, duidt niet op ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Voor de duidelijkheid zij hier vermeld dat de ambtenaren van een orgaan of organen van verschillende niveaus, onmogelijk met elkaar vergeleken kunnen worden;
• Goede trouw: voor het al dan niet toepassen van een navordering, zie artikel 16 AWR,  is de goede trouw van de belastingplichtige essentieel. Uiteraard worden er aan kwade trouw nog tal van andere gevolgen verbonden, waaronder de verzuim- en vergrijpboete;
• Het evenredigheidsbeginsel. Zoals besproken bij het bestuursrecht, is dit beginsel gecodificeerd in artikel 3: 4 lid a Awb. Een sanctie staat in verhouding tot het handelen of nalaten;
• Het zorgvuldigheidsbeginsel, artikel 3:2 Awb, motiveringsbeginsel, art. 3:46 Awb en verbod van détournement de pouvoir, art. 3:3 Awb vormen de overige geschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur, van toepassing op het fiscaal recht;
• Let op de invloed van het Internationaal en Europees recht: het beginsel van non-discriminatie wordt verzekerd door verdragen, waaronder artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR. Ook het beginsel van `fair trial´, artikel 6 EVRM, verdient hier te worden vermeld.

Internationaal en Europees recht: deel IV

In welk opzicht is horizontale werking met betrekking tot een richtlijn mogelijk?
In de zaak-Mangold, betreffende een conflict tussen particulieren- werknemer en werkgever-, werd een beroep op een richtlijn gedaan. Het verbod van (rechtstreekse) horizontale werking was geen bezwaar, omdat het niet een richtlijn betrof die de doorslag gaf; de rechter paste het non-discriminatiebeginsel, of het beginsel van gelijke behandeling, toe. Dit beginsel was ook beslissend in de zaak-Kücükdeveci. Is er sprake van verruiming van de mogelijkheid tot horizontale werking van een richtlijn? Dat valt te betwisten. Een algemeen rechtsbeginsel heeft volledige werking en is tegenover een ieder in te roepen. Een rechtsbeginsel als bovengenoemde, heeft de waarborging van rechtszekerheid tot doel.

Hoe kunnen problemen m.b.t. de rechtsgrondslag worden opgelost?
Zie de zaak-Titaandioxide, C-300/ 89- Europese Commissie en het EP tegen de Raad. In r.o. 7 wordt gezocht naar het zwaartepunt van twee conflicterende belangen. R.o. 10 bepaalt het volgende: `..in het kader van het stelsel van bevoegdheden [..] de keuze van de rechtsgrondslag niet alleen mag afhangen van [..] omtrent het nagestreefde doel, maar moet berusten op objectieve gegevens die voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn. Tot die gegevens behoren met name het doel en de inhoud van de handeling.´

Zie verder r.o. 18 t/m 21. De dubbele rechtsgrondslag is een bezwaar. Cumulatie van rechtsgrondslagen is niet mogelijk, omdat de twee besluitvormingsprocedures niet verenigbaar zijn. Immers, het effect van samenwerking uit de medebeslissingsprocedure, wordt tenietgedaan door het gebruik van de procedure waarin unanimiteit van de Raad na raadpleging van het Parlement van toepassing is.

Waar is de rechtspersoonlijkheid van de EU gecodificeerd?
De nationale rechtspersoonlijkheid is te vinden in artikel 335 VWEU. De internationale rechtspersoonlijkheid is gecodificeerd in 47 VEU. De internationale rechtspersoonlijkheid houdt in dat de EU op internationaal toneel partij kan zijn bij verdragen. De EU ontleent rechtssubjectiviteit aan artikel 47 VEU.

Wat houdt het attributiebeginsel in?
Artikel 4 en 5 (lid 2) VEU betreffen de bevoegdheden van de EU. De expliciete attributie van bevoegdheden krijgt voorts vorm in artikel 2 en 3 VWEU. Laatstgenoemde artikel geeft aan op welke gebieden de Unie exclusieve bevoegdheid heeft, te weten: de douane-unie, mededingingsregels inzake de interne markt, het monetair beleid, de biologische rijkdommen van de zee en de gemeenschappelijke handelspolitiek.

Artikel 3 VWEU lid 2 wijst op een exclusieve bevoegdheid die het uitoefenen van interne bevoegdheden dient te bewerkstelligen, nl. het sluiten van internationale overeenkomsten- een bevoegdheid die ontleend is aan artikel 47 VEU, de internationale rechtspersoonlijkheid van de EU (gecodificeerd sinds Lissabon). Het uitoefenen van de interne bevoegdheden- bevoegdheden die niet expliciet zijn toegekend- houdt verband met het leerstuk van de implied powers.

Naast exclusieve bevoegdheden heeft de EU gedeelde (art. 4 VWEU) en coördinerende (art. 5 VWEU) bevoegdheden. De uitoefening van niet-exclusieve bevoegdheden is onderworpen aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.

Wat is het verschil tussen de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit?
Om te beginnen met het subsidiariteitsbeginsel: art. 5 lid 3 VEU, noemt twee criteria. De Unie treedt op de gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen, slechts op indien en voor zover:

• de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten (centraal, regionaal of lokaal) kunnen worden verwezenlijkt;
• de doelstellingen van het overwogen optreden kunnen, vanwege de omvang of gevolgen, beter door de Unie worden bereikt.

De subsidiariteitstoets, zoals uiteengezet, werkt gedeeltelijk onafhankelijk van het subsidiariteitsprotocol. Let op dit onderscheid. Slechts de EU-wetgeving is gebonden aan het protocol, terwijl niet-wetgevingshandelingen niet onder het protocol vallen, maar wel aan de criteria der subsidiariteit inzake artikel 5 lid 3 VEU gestaafd worden. Om het te verduidelijken: bij wetgevingshandelingen op voorstel van de Commissie- waarbij uiteraard de Raad en het EP betrokken zijn- krijgen de parlementen van lidstaten inzage en inspraak. Dergelijke, aan het subsidiariteitsprotocol onderworpen wetgevingshandelingen, vallen niet onder de exclusieve bevoegdheid van de EU- immers komt subsidiariteit pas aan de orde bij niet-exclusieve bevoegdheden.

Het proportionaliteitsbeginsel, art. 5 lid 4 VEU, bepaalt dat de inhoud en vorm van het optreden niet verder gaan dan nodig, om de doelstellingen van de Verdragen te verwezenlijken. Het middel staat, aldus, in verhouding tot het doel. In de jurisprudentie zijn drie criteria geformuleerd:

• er dient een causaal verband te zijn tussen de maatregel en het te bereiken doel. Als een maatregel niet geschikt is, dan is er geen sprake van proportionaliteit;
• het middel dient noodzakelijk te zijn (zie de overeenkomst met de subsidiariteit);
• strictu sensu wordt niet alleen de maatregel, maar zelfs de doelstelling beoordeeld. Is het door de maatregel beoogde doel wel noodzakelijk, of prevaleert wellicht een ander doel?

Internationaal en Europees recht: vragen en antwoorden, deel III

Wat zijn de mogelijkheden bij een beroep tot nietigverklaring van een handeling van de EU?
Zie artikel 263 VWEU, eerste alinea, voor de ontvankelijkheid van het ingestelde beroep. EU-instellingen kunnen zich wenden tot het Hof, particulieren wenden zich in eerste aanleg tot het Gerecht. Ook de lidstaten en EU-organen hebben het recht om een nietigverklaring, art. 264 VWEU, aan te vragen. Beroep dient binnen twee maanden ingesteld te worden. De wettigheid van een handeling van één der EU-instellingen, organen of lidstaten, wordt vervolgens getoetst.

Artikel 263 VWEU, tweede alinea, noemt de voorwaarden voor gegrondheid van een beroep tot vernietiging:
- Een onbevoegd genomen besluit (strijd met attributie- en subsidiariteitsbeginsel: optreden zonder rechtsgrondslag en optreden zonder exclusieve bevoegdheid door de EU-instellingen, ontbreken objectieve gegevens t.b.v. rechterlijke toetsing);
- Schending van vormvoorschriften (schending motiveringsplicht, ontbreken van essentiële informatie);
- Schending van rechtsbeginselen en het Unierecht;
- Misbruik van bevoegdheden.

De vierde alinea van artikel 263 VWEU dient nader te worden geanalyseerd: `Iedere natuurlijke of rechtspersoon kan...beroep instellen tegen handelingen die tot hem gericht zijn of die hem individueel en rechtstreeks raken, alsmede tegen regelgevingshandelingen die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengen.´

In samenhang met art. 277 VWEU betreft de exceptie van onwettigheid, een bijzondere categorie, de mogelijkheid om middellijk een besluit van algemene strekking aan te vechten. Als de particulier meent dat een op een besluit van algemene strekking gebaseerde handeling hem rechtstreeks en individueel raakt, dan kan de (on)wettigheid van de algemene strekking ter toetsing voorgelegd worden.
 
Om te bepalen of een particulier rechtstreeks in de belangen is geraakt, is het handig om de vergelijking met een adressaat te trekken. Zo wordt duidelijk of een particulier individueel geraakt is en zich derhalve voldoende onderscheidt van andere partijen (vergelijk met de beschikking, gehanteerd in de Awb).

Van belang is dat het beroep tot vernietiging betrekking heeft op handelingen die beogen rechtsgevolgen ten aanzien van derden te bewerkstelligen. De vorm van de handeling is (enigszins) ondergeschikt aan deze factor.

Tegen een verordening kan geen beroep tot vernietiging worden ingesteld. Echter, het Hof dient te beoordelen wanneer er sprake is van een verordening, of dat een verordening naar aard en context toch als een beschikking of verzameling beschikkingen kan worden aangemerkt. Ook hier geldt: beoogt de handeling van een EU-instelling rechtsgevolgen ten aanzien van derden en is de particulier rechtstreeks en individueel geraakt?

Het gevolg van een geslaagd beroep tot nietigverklaring  is te vinden in art. 264 VWEU. De vernietigde handeling is niet met terugwerkende kracht nietig. Eventuele rechtsgevolgen die voortvloeien uit de uitoefening van het vernietigde besluit, kunnen definitief blijven, zie tweede alinea.  266 VWEU behandelt de verplichting voor de EU-instelling, het orgaan of de instantie tot het uitvoeren van het arrest van het Hof.

De taakomschrijving en competentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie
Artikel 19 lid 1 van het VEU bepaalt het institutionele kader. Het Hof van de EU bestaat uit het Hof van Justitie, het Gerecht en de gespecialiseerde rechtbanken. Het Hof en het Gerecht bestaan uit één rechter per lidstaat van de EU.

De taakomschrijving staat in lid 1 en 3. Het Hof verzekert de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van de Verdragen. Uitspraak wordt gedaan over een door een lidstaat, EU-instelling, natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep; de nationale rechter kan het Hof verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de uitlegging van Unierecht, of om het vaststellen van de geldigheid van handelingen, afkomstig van de EU-instellingen.

In eerste aanleg melden natuurlijke en rechtspersonen zich bij het Gerecht, ex. artikel 263 lid 4 en 265 VWEU, evenals de lidstaten (wanneer het handelingen van de Commissie betreft).  Het Gerecht is bevoegd om het hoger beroep, 256 lid 2 VWEU, te behandelen van ambtenarenzaken die in eerste aanleg door de gespecialiseerde rechtbank zijn behandeld, 257 VWEU: de rechterlijke kamers. Op grond van artikel 265, lid 3, is het Gerecht slechts bij bepaalde aangelegenheden bevoegd om kennis te nemen van prejudiciële vragen. Het betreft een uitzondering: voor het nemen van een principiële beslissing, die invloed heeft op de rechtseenheid binnen de Unie, kan de zaak naar het Hof worden doorverwezen. Het Hof is, volgens de tweede alinea van lid 3, dan ook bevoegd om een beslissing inzake een prejudiciële vraag aan het Gerecht, te heroverwegen.

Het Hof van Justitie behandelt beroepen in eerste aanleg van EU-instellingen en - organen, nationale rechterlijke instanties en lidstaten. De infractieprocedure is te vinden in de artikelen 258-260 VWEU (toetsing nakoming verplichtingen lidstaat). Artikel 263 VWEU betreft het beroep tot nietigverklaring, 265 VWEU het beroep wegens nalaten (let op het verschil met de infractieprocedure); art. 269 VWEU ziet op de naleving van procedures ex. art. 7 VEU.
De prejudiciële vraag, art. 267 VWEU, wordt door de nationale rechter voorgelegd. Rechtspersonen en natuurlijke personen kunnen geen beroep in eerste aanleg instellen bij het Hof. Na een procedure bij het Gerecht, is er een mogelijkheid tot hoger beroep bij het Hof. Het Hof beperkt zich echter tot rechtsvragen, ex. artikel 256 lid 1 VWEU: ´Tegen de beslissingen die het Gerecht op grond van dit lid geeft, kan een tot rechtsvragen beperkte hogere voorziening worden ingesteld bij het Hof van Justitie...´
Het Hof heeft tevens een adviserende functie.  Advies kan worden ingewonnen met betrekking tot de verenigbaarheid van te sluiten overeenkomsten met de Verdragen (VEU, VWEU). Zie art. 218 lid 11 VWEU.

Wat houdt de infractieprocedure in?
Iedere lidstaat is gerechtigd jegens een andere lidstaat een klacht inzake de schending van verdragen, in te dienen bij het Hof van Justitie van de EU. Op grond van artikel 259 VWEU, tweede alinea, wendt de (wellicht in zijn belangen geschade) lidstaat, als eisende partij zijnde, zich eerst tot de Commissie.
Artikel 258 VWEU heeft betrekking op de precontentieuze fase. De lidstaat die een regel uit het verdragenrecht zou hebben geschonden, kan de verplichtingen nakomen, alvorens de Commissie de zaak bij het Hof aanhangig maakt.
Wat is het gevolg, als de zaak voor het Hof is gewezen en de veroordeelde lidstaat zijn verplichtingen, voortkomend uit het arrest, alsnog niet nakomt? Zie art. 260 lid 2 en 3 VWEU: de lidstaat die door het Hof wordt veroordeeld, kan op voorstel van de Commissie gesommeerd worden een forfaitaire som of dwangsom te betalen.

Internationaal en Europees recht: vragen en antwoorden, II

In deel I is besproken dat uit de zaak `Reparation for Injuries´ naar voren kwam dat een internationale organisatie rechtssubjectiviteit geniet en zodoende een eis tot schadevergoeding in kan stellen tegen een regime. Opvallend was hierbij dat een claim niet slechts tegen het de iure-regime, maar ook tegen een de facto-regime ingesteld kon worden. Wat zegt dat over de noodzaak tot erkenning van regeringen en staten door bestaande staten?

De constitutieve en declaratoire leer
Twee scholen geven ieder een andere visie op de eis tot erkenning van nieuwe regimes/ staten door bestaande staten: de constitutieve en declaratoire leer. De constitutieve leer, voornamelijk gedoceerd door Kelsen, voorschrijft dat erkenning berust op vaststelling van feiten; het effectieve gezag over territoir en bevolking staat centraal.
De declaratoire leer ontkent erkenning als criterium voor het bestaan van de staat, omdat een staat ook zonder erkenning existeert. Erkenning is een middel om een andere entiteit op de aanwezigheid van effectief (soeverein) gezag te beoordelen-  zie de zaak-Deutsche Continental Gas Gezellschaft.
De statenpraktijk bevestigt de declaratoire functie van erkenning: erkenning heeft gevolgen voor de rechtssubjectiviteit van een entiteit/ staat. Zoals uiteengezet in Vragen en antwoorden, deel I, uit deze rechtssubjectiviteit zich in de mogelijkheid om rechtshandelingen te verrichten, maar ook in de mogelijkheid om (bilaterale of multilaterale) verdragen te sluiten en de plicht om (universele) rechten van derden te beschermen.

Samengevat heeft de erkenning van entiteiten, juridische meerwaarde met betrekking tot:
- Het beoordelen van de aanwezigheid van effectief gezag over bevolking en territoir;
- De rechtssubjectiviteit van een staat. Daaruit volgt dat een staat de mogelijkheid heeft om internationale betrekkingen aan te gaan, maar zich ook aan beginselen van het internationaal gewoonterecht ius cogens dient te houden;
- Het correctief effect op de ontwikkeling van de staat. Andere staten kunnen het proces van ontstaan van een nieuwe staat ondersteunen en, waar nodig, bijsturen.

Op welke wijzen wordt de erkenning van regeringen tot uitdrukking gebracht?
Wees bedacht op het onderscheid tussen de erkenning van staten en de erkenning van regeringen. De Montevideo-criteria zijn ontwikkeld om het ontstaan van een staat te beoordelen, de declaratoire en constitutieve leer hebben betrekking op de noodzaak van erkenning van een staat en de staat is eveneens centraal object bij het verbinden van juridische gevolgen aan erkenning door derde staten.

Bij erkenning de iure wordt een regering als rechtmatig gezag beschouwd. Erkenning de facto geschiedt wanneer de autoriteit van een andere staat op termijn zeker als rechtmatig soeverein gezag zal worden beschouwd.
In de traditie van de statenpraktijk is het veelal ongebruikelijk om regeringen expliciet te erkennen. De impliciete erkenning van regeringen heeft de voorkeur. Een veelgebruikt instrument dat duidt op impliciete erkenning, is het aangaan van betrekkingen met de autoriteit van een andere staat.

Welke beginselen liggen ten grondslag aan de personele jurisdictie?
Maak allereerst een onderscheid tussen de wetgevende, handhavende en rechtsprekende jurisdictie. Immuniteiten van diplomatieke en consulaire diensten beperken, behoudens de juridische context, de mogelijkheid van het uitoefenen van rechtsprekende en handhavende jurisdictie.

Aan vier beginselen ontleent de staat de macht om personele jurisdictie uit te oefenen, te weten:

• Het territorialiteitsbeginsel. De soevereine staat heeft de bevoegdheid om jurisdictie uit te oefenen over een ieder die zich binnen het grondgebied bevindt. Het subjectieve territorialiteitsbeginsel beperkt zich tot het eigen grondgebied - vergelijk. art 2 Sr. Het objectieve territorialiteitsbeginsel is van toepassing wanneer een in een andere staat aangevangen handeling (een delict), op het eigen grondgebied wordt voltooid. Omdat het objectieve territorialiteitsbeginsel zich richt tot de gevolgen van een handeling die is ingezet binnen een ander territoir, is dit beginsel ook wel bekend als `effectbeginsel´. Vervagende grenzen nopen tot de uitoefening van rechtsprekende en handhavende jurisdictie over niet-onderdanen. Het is mogelijk om een andere staat te benadelen door een delict te plegen middels een virtueel medium en het delict daarbij te voltooien binnen de netwerken van de andere staat. Strekt het territorialiteitsbeginsel zich tot het genoemde voorbeeld en is het beginsel wel effectief? Dit beginsel is discutabel. 
• Het personaliteitsbeginsel. Het actieve nationaliteitsbeginsel geeft de bevoegdheid om jurisdictie uit te oefenen over personen die de nationaliteit van de staat bezitten, waar ter wereld zij zich ook bevinden.
  Het passieve nationaliteitsbeginsel wekt de indruk van onrechtmatigheid. De staat heeft de bevoegdheid om niet-onderdanen, die in het buitenland (!) aan onderdanen van de staat schade hebben toegebracht, aan jurisdictie te onderwerpen. Een delict, gepleegd buiten het territoir, door een persoon die niet is onderworpen aan de soevereiniteit van de staat: hoe is het mogelijk dat een vreemde staat  rechtsmacht heeft? Ten eerste: de rechtsmacht wordt ontleend aan verdragen die bepalen wanneer een vreemde staat jurisdictie over niet-onderdanen in het buitenland mag uitoefenen. Ten tweede: de handhavende jurisdictie is in dit geval uitgesloten. Extraterritoriale handhaving druist rechtstreeks in tegen de internationaal erkende  staatssoevereiniteit. Wanneer een staat slechts wetgevende en rechtsprekende jurisdictie heeft over een niet-onderdaan in het buitenland, dient de andere staat handhavend op te treden. Enige samenwerking is dus onontkoombaar. Dat verklaart waarom het passieve nationaliteitsbeginsel op grote schaal weinig effect sorteert.
• Het beschermingsbeginsel. Dit beginsel strekt tot bescherming van de belangen van de staat en biedt de bevoegdheid tot het optreden (met wetgeving en rechtspraak) tegen niet-onderdanen buiten het eigen territoir.
• Het universaliteitsbeginsel beperkt zich niet tot het beschermen van de belangen en onderdanen van de staat. Zoals het beginsel aangeeft, gaat het om het beschermen van universele belangen die de nationale staat overstijgen. Universele jurisdictie is van toepassing, afhankelijk van ernst van een handeling (delict), ongeacht het territoir of de nationaliteit van de persoon die het delict heeft gepleegd. Klassieke voorbeelden zijn piraterij en oorlogsmisdaden.

Internationaal en Europees recht: vragen en antwoorden, I

Welke rechtsbronnen worden in het internationaal recht erkend?
Zie artikel 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof. Er worden onder a t/m d vijf bronnen onderscheiden, te weten:

• Internationale verdragen. In geval van conflict dienen de toe te passen verdragen expliciet te worden erkend door de conflictpartijen;
• (Internationaal) gewoonterecht, een algemeen gebruik, geaccepteerd (geïnterneerd) als recht;
• Algemene rechtsbeginselen, erkend door beschaafde natiestaten;
• Jurisprudentie;
• De doctrine. 

Merk op dat de laatste bronnen worden aangemerkt als `subsidiair´- `subsidiary means for the determination of rules of law´.
Aan de doctrine wordt rechtsgelding ontleend door het feit dat gezaghebbende juristen bijdragen aan het ontwikkelen van belangrijke leerstukken en de opinio iuris.

Wat is het verschil tussen intergouvernementalisme en supranationalisme?
Bij intergouvernementele organisaties staat de unanimiteit in besluitvorming voorop. Op basis van gelijkwaardigheid nemen organisaties of staten een beslissing. Een besluit wordt slechts aangenomen wanneer er eenparigheid van stemmen is bereikt.

Bij supranationalisme in besluitvorming is deze unanimiteit geen vereiste. Met een (hetzij veelal gekwalificeerde) meerderheid kan een besluit al worden aangenomen.

Waaraan ontleent de gewoonte rechtsgelding?
Het costumiere recht valt niet noodzakelijkerwijs onder de lex scripta, maar veel regels van het gewoonterecht zijn in de loop der eeuwen wel gecodificeerd in wetten of verdragen. Er dient sprake te zijn van een handelspraktijk: een gewoonte is voor herhaalde toepassing vatbaar. Belangrijk is de opinio iuris sive necessitatis: de opvatting dat een gewoonte rechtens geldt en verbindend is voor de gemeenschap.

Op welke wijzen kunnen nieuwe staten tot stand komen?
Om het kort te houden (de juridische waardering van staten volgt later); staten ontstaan door:

• Afscheiding;
• Ontbinding;
• Aaneensluiting.

Er is een verschil tussen afscheiding en ontbinding.  Bij afscheiding blijft de `moederstaat´ voortbestaan. In het geval van ontbinding, komt tevens een einde aan het effectief gezag van de moederstaat. Er dient vervolgens te worden besloten of er sprake is van voortzetting of opvolging van de voormalige staat.

Wat is het belang van de Montevideo-criteria?
Volgens het Verdrag van Montevideo (1933) dient een staat te voldoen aan de volgende criteria:

• Territoir;
• Bevolking;
• Effectief gezag.

Is een entiteit volgens de criteria een `staat´, dan is er een vierde, niet op zichzelf staand criterium te noemen: de staat is geschikt om internationale betrekkingen aan te gaan- zie artikel 1 van de Montevideo Convention on the Rights and Duties of States, 26 Dec. 1933.
In de inleiding van het artikel is te zien wat het belang van de Montevideo-criteria is: een staat die voldoet aan de bovenstaande criteria, bezit rechtssubjectiviteit.

Een staat als entiteit met effectief, soeverein gezag, heeft niet slechts de capaciteit om internationale betrekkingen aan te gaan en rechtshandelingen te verrichten; ook garandeert effectief gezag de bescherming van rechten van derden (onderdanen en binnen het territoir verblijvende (rechts)personen).

Het is begrijpelijk dat niet iedere entiteit die effectief gezag uitoefent over (een deel van) de bevolking en het grondgebied, zich daadwerkelijk een `staat´ kan noemen. De facto-regimes voldoen aan meerdere of zelfs alle Montevideo-criteria, maar zij missen de juridische erkenning om als staat beschouwd te kunnen worden.

Om het begrip rechtssubjectiviteit te bespreken: staten, (rechts)personen en internationale organisaties bezitten rechtssubjectiviteit. De juridische erkenning van een staat heeft gevolgen voor de rechtssubjectiviteit op internationaal toneel. Een staat die rechtssubjectiviteit bezit, kan:

• Rechtshandelingen verrichten;
• Internationale rechten en plichten hebben;
• Aansprakelijk gesteld worden voor schending van rechten en plichten.

Zoals bekend, zijn de bevoegdheden van de Nederlandse Staat (en vervolgens de niveaus provincie en gemeente) gecodificeerd in 2:1en 2:3 BW. In het internationaal recht is een formele basis van de rechtssubjectiviteit moeilijker aan te wijzen. Vaak zijn de bevoegdheden van staten als rechtspersonen zijnde, versnipperd over tal van verdragen. Bovendien duidt de praktijk (gewoonte & jurisprudentie) op aanwezigheid van rechtssubjectiviteit van staten.

Aan een staat met rechtssubjectiviteit komen niet alleen verplichtingen, maar ook rechten toe. Het voordeel van juridische erkenning, is dat de staat uiteindelijk ook bescherming van de (internationale) rechten geniet. Zo kunnen staten die partij zijn bij internationale (of universele) verdragen, bij bedreiging van hun rechtsorde, bijstand ontvangen van de internationale gemeenschap.Over de erkenning van staten en regeringen later meer.

Let op: de Montevideo-criteria hebben betrekking op het ontstaan van staten, niet op het voortbestaan van staten.

Kan een internationale organisatie een staat aansprakelijk stellen?
Zie Reparation for Injuries, ICJ Rep 174, ICGJ 232 (1949), rechtsoverweging 52:
`...in the event of an agent of the United Nations in the performance of his duties suffering injury [...], the United Nations as an Organisation has the capacity to bring an international claim against the responsible de jure or de facto government [..]´.

Reparation for Injuries is om twee redenen belangrijk. Ten eerste is er de beslissing dat aan een organisatie rechtspersoonlijkheid toekomt. Het bezit van rechtspersoonlijkheid impliceert dat een (internationale) organisatie schadevergoeding kan eisen.
Ten tweede wordt in bovenstaande rechtsoverweging bepaalt dat, naast de iure-regimes (juridisch erkende regimes), ook de facto-regimes verantwoordelijk gehouden, dan wel (uiteindelijk) aansprakelijk gesteld kunnen worden.

Het laatste houdt verband met het leerstuk van de erkenning der regeringen de iure, het onderscheid tussen impliciete en expliciete erkenning en de declaratoire of constitutionele leer.

Bestuursrecht: vragen over de Awb

Wanneer is er sprake van een besluit?
Bepaal aan de hand van de Algemene wet bestuursrecht (awb) aan welke criteria een besluit dient te voldoen:

• Is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste, zoals neergelegd in 1:3 lid 1 Awb? 
• Is er sprake van een beslissing? Aanwijzing: is de beslissing een gevolg van een rationele overweging door het bestuursorgaan? Let op: het niet tijdig nemen van een beslissing door een bestuursorgaan kan worden aangemerkt als een besluit;
• Is het besluit genomen door een bestuursorgaan, inz. 1:1 Awb? Het bestuursorgaan is tevens een rechtspersoon, ingesteld krachtens publiekrecht, op grond van art. 2:1 BW. Maak een onderscheid tussen a-organen en b-organen;
• Is er een publiekrechtelijke grondslag voor het besluit? 
• Is er sprake van een rechtshandeling? Een rechtshandeling beoogt het in het leven roepen van een rechtsgevolg, ex. 3:3 BW (ter onderscheiding van de feitelijke handeling en blote rechtsfeiten). Het verlenen van een vergunning is een rechtshandeling. De beschikking is een concreet en individueel besluit, ex. 1:3 lid 2 Awb.

Een onbevoegd bestuursorgaan ontvangt per abuis een bezwaarschrift of aanvraag van een burger. Hoe dient het bestuursorgaan te handelen?
Artikel 2:3 Awb verplicht een onbevoegd bestuursorgaan het geschrift zo spoedig mogelijk- onverwijld- door te zenden aan het bevoegde orgaan, onder gelijktijdige mededeling aan de afzender. Mocht doorzenden niet mogelijk zijn, dan dient het geschrift te worden teruggezonden aan de afzender, zoals bepaald in 2:3 lid 2 Awb. De doorzendplicht is van groot belang: immers, op het moment van de ontvangst van een aanvraag/ bezwaarschrift, gaat de termijn in waarbinnen het bevoegde bestuursorgaan een beslissing dient te nemen.

Er zal door de burgemeester op termijn vergunning worden verleend aan een instantie die mogelijk geluidsoverlast veroorzaakt voor omwonenden.  Welke beginselen dienen in deze situatie in acht te worden genomen?
Het beginsel van de zorgvuldige voorbereiding is één der algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het zorgvuldigheidsbeginsel is gecodificeerd in 3:2 Awb; de nodige kennis, relevante feiten en af te wegen belangen dienen door het bestuursorgaan te worden vergaard;
Het evenredigheidsbeginsel, ex. art. 3:4 lid 2 Awb, bepaalt dat de voor de belanghebbende/ burger nadelige gevolgen van het besluit, niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot het algemeen te dienen belang van het besluit.

Wat als de in een vergunning opgenomen voorwaarden (bijv. tijden die zijn gesteld aan het veroorzaken van `vergunde overlast´) ruim worden overschreden?
Let op: de melding, dan wel het bezwaar van een belanghebbende is niet noodzakelijk in een dergelijke kwestie. Het behoeft geen ingewikkelde uitleg dat een bestuursorgaan ambtshalve kan en moet optreden. Een bestuursorgaan treedt op eigen initiatief op. Of er een belanghebbende in de zin van 1:2 Awb in het spel is, is niet aan de orde. De opera-criteria (waarover later meer) worden dan ook niet getoetst.

Om een en ander kort uiteen te zetten:

• Handhavend optreden door een bestuursorgaan is geregeld middels de beginselplicht tot handhaving. Zoek beginselplicht in de jurisprudentie; zie uitspraak ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293. Enkele criteria worden nader toegelicht:
• Het algemeen belang is gediend met handhaving. Het bestuursorgaan dient in beginsel gebruik te maken van de bevoegdheden die haar toekomen met betrekking tot handhaving;
• Is er concreet zicht op legalisatie? Wordt er naar alle waarschijnlijkheid op korte termijn een wet aangenomen die de situatie legaliseert? Zo nee, dan wordt de handhaving voortgezet;
• Wordt de overlast veroorzakende partij onevenredig in haar belangen getroffen door handhavend optreden van het bestuursorgaan? Een bevestigend antwoord is niet erg aannemelijk, als er reeds een vergunning is verschaft en/ of als de (potentieel) overlast veroorzakende partij geen zwaarwegende belangen heeft;
• Is er een uitzondering op grond waarvan de beginselplicht tot handhaving buiten beschouwing kan worden gelaten?  Zo nee, dan wordt er handhavend opgetreden. 

Eerst nu rijst de vraag: als besloten wordt om niet handhavend op te treden, wie kan er dan als belanghebbende bezwaar indienen?

Wanneer is een rechtspersoon of natuurlijke persoon belanghebbende?
Artikel 1:2 Awb geeft de definitie van de belanghebbende (een natuurlijke persoon, hetzij een rechtspersoon). Een rechtspersoon kan ex. 1:2 lid 3 Awb als belanghebbende worden aangemerkt, als zij middels statuut* en feitelijke werkzaamheden het algemeen of collectief belang behartigt. Let op het volgende: een incidentele vergadering om de sloop van een monument tegen te gaan, is onvoldoende om te kunnen spreken van feitelijke werkzaamheden. Zo is ook een groep die bij gelegenheid zaken aanspant of stichtingen opricht om de eigen ideologie uit te dragen, geen belanghebbende in de zin van 1:2 lid 3 Awb.

Om nader te bepalen of er sprake is van direct bij het besluit betrokken belangen, zijn er criteria geformuleerd, te weten de OPERA-criteria:

• Objectief. Het belang dient objectief bepaalbaar te zijn. Emotionele waarde is moeilijk aan te merken als belang. Wél objectief is overlast die objectief wordt ervaren en in de regel ook aan te tonen zal zijn (geluidsoverlast is vast te stellen met de decibelmeter);
• Persoonlijk. De belanghebbende onderscheidt zich voldoende van anderen. Aan dit criterium is zeker voldaan als het er een normadressaat betrokken is bij een besluit. Voorts onderscheidt een belanghebbende zich als is voldaan aan het nabijheidscriterium (afstand en zicht);
• Eigen. Het eigen belang wordt beoordeeld. Zie 2:1 lid 1 Awb: een ieder kan zich bij de behartiging van zijn belangen in het verkeer met bestuursorganen laten bijstaan of door een gemachtigde laten vertegenwoordigen. Machtiging van een vertegenwoordiger doet niets af aan het te beoordelen `eigen belang´;
• Rechtsreeks. Er dient causaal verband te zijn tussen het besluit en de getroffen belangen;
• Actueel. Het belang mag geen betrekking hebben op uitsluitend toekomstige factoren. Als vast is komen te staan, dat binnen één maand een potentieel overlastgevende onderneming zich zal vestigen in een woonwijk, dan is er weliswaar sprake van een toekomstig, maar redelijk actueel belang. Immers, de zekerheidsfactor is hier doorslaggevend.

* Voor rechtspersonen geldt, dat statuten de criteria voor het persoonlijk en eigen belang vervangen.

Procesvormen in het Romeinse recht (rechtsgeschiedenis)

Welke procesvormen kende Rome in de oudheid?
Allereerst: in het klassieke Romeinse recht ligt de nadruk op procesrecht, niet op materieel recht. Het moge duidelijk zijn dat het Romeinse recht voornamelijk civiel procesrecht omvatte (criminaliter ageren kon in een civiel proces).

1. Legis actio:
Een op riten gerichte procesvorm, met een religieus karakter. Twee fasen: rechtsingang werd verleend door de magistraat, daarna kwam de zaak voor een rechter. Net als in het latere formula-proces, kwam de tenuitvoerlegging aan de orde in een nieuw proces;
2. Formula:
Gedurende circa vier eeuwen de gangbare procesvorm, van kracht sinds de Lex Aebutia. Eveneens een proces in twee fasen; de praetor besliste over de rechtsingang, een lekenrechter had een accusatoire rol.
Het uiteindelijke oordeel was aan de praetor, op basis van zijn imperium als magistraat zijnde.  Probeer het formula-proces eens met het huidige procesrecht te vergelijken. Het valt direct op dat het Romeinse recht niet zozeer gericht was op het vervullen van de materiële voorwaarden: de lekenrechter oordeelde immers slechts of de voorwaarden uit de formula waren vervuld. De eiser stelde de voorwaardelijke formulae; gedaagde stelde negatief geformuleerde exceptiones.

Te verschaffen rechtsmiddelen en verweermiddelen- exceptiones- waren te vinden in het edict van de praetor. Partijen zochten consensus over het geschil en de aan te stellen lekenrechter. Afspraken tussen procespartijen werden op schrift gesteld (schriftelijke fase is hier een verschil met de legis actio!) in de litis contestatio.  De Romeinen kenden gedurende het formula-proces een gesloten stelsel van formulae.

Zoals eerder opgemerkt, is het Romeinse recht casuïstisch van aard. De actio legis Aquiliae omschrijft nauwkeurig situaties en hun mogelijke sancties.
- De actio legis Aquiliae utilis maakt het mogelijk om de originele actio naar analogie uit te leggen. Eén der elementen van een formula kan worden vervangen door de praetor, om zo een actie te kunnen verschaffen aan p.p . De aanpassing berust op de decretale actie- deze actie impliceert het afwijken van het edict;
-  Een geheel nieuwe formula, een op de feiten toegesneden actie, was de actio in factum, geïnspireerd door de oorspronkelijke actio legis Aquiliae. Hier komen de bevoegdheden van de magistraat naar voren: de praetor kan bestaande regelgeving toepassen, ondersteunen of aanpassen. Dit zou veranderen met de introductie van het edictum perpetuum;
- De denegatio actionis was de afwijzing van de zaak door de praetor. Verschaffing van de rechtsingang hield hiermee zonder meer op.

3. Cognitio extraordinaria:
Heeft de meeste overeenkomsten met het huidige procesrecht. Een van overheidswege (door de keizer) aangestelde ambtenaar oordeelt als rechter in een proces dat één fase inneemt. De kanselarij bediende zich, gedurende de bureaucratische autocratie ná keizer Augustus, van de macht om rescripta uit te vaardigen. Een rescriptum kon aan de rechter worden opgelegd (zie de parallel met de macht van het hedendaagse prejudiciële advies!). De macht van de rechter om zelf te beslissen was dus beperkt, maar de rechter kreeg tijdens de periode van de cognitio wél een inquisitoire rol toebediend.

Wat zijn de overeenkomsten en verschillen?
- Het legis actio-proces en het formula-proces kenden twee fasen, een voor de praetor, de tweede voor een (leken)rechter. Tenuitvoerlegging vereiste in beide gevallen een nieuw proces;
- In het formula-proces werd hoger beroep pas na enige eeuwen mogelijk en wel bij een keizerlijk ambtenaar. In het cognitio-proces was hoger beroep ook mogelijk, eveneens bij een keizerlijk ambtenaar. Dit heeft te maken met de periode waarin beide processen elkaar overlapten;
- Ten tijde van het formula-proces was executie van een vermogensbestanddeel niet mogelijk. Het cognitio-proces zag wel op de executie van één bestanddeel van het vermogen, van de partij die het proces verloren had.

Rechtsgeschiedenis: vragen en antwoorden

Hoe heeft het leerstuk van de restitutio zich ontwikkeld?
Het citaat van Thomas Aquinas inzake de restitutieleer is niet origineel. De oorsprong ligt bij Aristoteles. Laatstgenoemde maakte al een indeling in de iustitia distributiva en de iustitia commutativa. Zoek de Ethica Nicomachea op om de overeenkomsten te ontdekken.

De Dominicaan Thomas Aquinas citeert Augustinus (354 n.C.), die op zijn beurt Aristoteles aanhaalt. Het leerstuk bereikt achtereenvolgens Dominicus Soto en Hugo Grotius.

Wanneer werd de praetor in zijn bevoegdheden beperkt?
Het edictum perpetuum werd in opdracht van Hadrianus uitgevaardigd, door de jurist Iulianus. Het edictum perpetuum is pas in de negentiende eeuw door Lenel uitvoerig geconstrueerd.

Merk op dat er een verschil is met het edictum perpetuum, gevestigd middels de lex Cornelia. Door de lex Cornelia was het gebruikelijk dat de praetor voor de duur van zijn ambt (annueel!) wijzigingen in zijn edict aanbracht op het album- een schutting. Het edictum perpetuum van Hadrianus bond de praetor in praktijk aan een ambt met zeer beperkte bevoegdheden.

Wat houdt het corporele element van damnum iniuria datum in?
In de vroegklassieke periode was het corporele element een vereiste; dit element bepaalde het causale verband tussen het handelen van een dader en de geleden schade. De actio legis Aquiliae kon worden toegepast in het geval van damnum corpore corpori datum (natuurlijk zijn er nog andere vereisten, waarover later meer).

De naamvallen verklaren alles: corpore corpori betekent `met een lichaam, aan een lichaam´; lees de zinsnede `corpore suo damnum dederit´ in de Instituten van Justinianus. Corpori is de vervoeging van `in corpus´.  Staat er slechts `corpore´, dan is er schade (toegebracht) met betrekking tot een lichaam.

Kunnen de condictio furtiva en reivindicatio gezamenlijk worden ingesteld?
Beide acties zijn reipersecutoir: ze zijn gericht op het terugvorderen van (de waarde van) een zaak. De reivindicatio is in het moderne recht te vinden onder 5:2 BW. Kenmerk van de genoemde reipersecutoire acties is dat zij electief concurrent zijn: ze zijn niet naast elkaar in te stellen.

Om het onderscheid tussen de diverse acties te verhelderen: een zuiver poenale actie cumuleert met andere acties. Alleen de actio furti is strikt poenaal en daarom cumulatief concurrent. Naast de actio furti kan de condictio furtiva óf de reivindicatio worden ingesteld.

De actio legis Aquiliae is zowel poenaal als reipersecutoir. Deze gemengde actie cumuleert niet met een andere actie.

Welke contracten bestonden er in de klassieke Romeinse tijd?
De contracten zijn in te delen in vier groepen, te weten: Re, verbis, litteris en consensu.
Re: overgifte van een zaak; bruikleen en verbruikleen, verpanding;
Verbis: vormelijke woorden. Stipulatio;
Litteris: schriftelijke totstandkoming;
Consensuele contracten: wilsovereenstemming. Emptio en venditio, locatio en conductio, mandatum.

Wat is het belang van de jurist Labeo?
Labeo (Marcus Antistius)  heeft het bedrag van een door de dader, aan de gelaedeerde te betalen boete, verruimd tot de concreet geleden schade. Let op! Lees Digesten 9,2, Ad legem Aquiliam, 23 (Ulpianus libro octavo decimo ad edictum), 4: hier wordt niet de marktconforme waarde, maar de door de gelaedeerde gestelde waarde toegekend:  `quanti mea intererat fraudes servi per eum commissas detegi, non quanti noxa euis servi valeat.´  Het betreft hier een typisch geval van een frauduleuze slaaf.

Merk op dat het Romeins recht, zo bewijst geciteerd fragment, sterk casuïstisch van aard is. Diverse mogelijke casus zijn vastgelegd in geschriften van gezaghebbende juristen als Ulpianus, Papianus, Labeo, Sabinus en `noster´ Gaius.

In het kort: begrippen
Actio in factum: door de actio legis Aquiliae geïnspireerde actie. Vindt toepassing (uiteraard door de praetor) bij problemen met causaliteit.
Casus: toeval/ ongeluk. Lex Aquilia is niet van toepassing. Let wel: als het gaat om een ongeluk, veroorzaakt door verwijtbaar handelen, dus gaat het niet om casus, dan wordt er wel een actie toegepast.
Actio de deiectis vel effusis: van belang voor de ontwikkeling van de risico-aansprakelijkheid. Lees Instituten 4,5,1.
Noxae deditio: een vader is aansprakelijk voor zijn zoon, een eigenaar is aansprakelijk voor de acties van zijn slaaf. In het kader van de aansprakelijkheid kan de vader resp. eigenaar zijn zoon of slaaf uitleveren, om een boete te ontlopen.

Wat houdt de Lex Aquilia in?
Naar alle waarschijnlijkheid is deze plebisciet -uitgevaardigd door het concilium plebis- ingevoerd tijdens de derde secessio plebis (staking). De lex Hortensia was reeds van kracht; de Lex Aquilia werd daarmee een ieder verbindend.

Hoofdstuk I ziet op het doden van een stuk viervoetig vee (quadrupes) of een slaaf (servus). De boete respectievelijk schadeloosstelling bedraagt de hoogste waarde van de zaak (een slaaf is een zaak) in het voorbije jaar.

Hoofdstuk III ziet op het breken, branden of vernielen (frangere, urere, rumpere) van vee of een slaaf. Pas later zouden andere zaken onder het derde hoofdstuk van de Lex Aquilia worden geschaard. De schadeloosstelling bedraagt de hoogste waarde in de nabije dertig dagen- de exacte waardebepaling is omstreden. Het is niet duidelijk of het om de hoogste waarde in de voorafgaande, of volgende dertig dagen gaat.

Het lijkt vanzelfsprekend om uit te gaan van de hoogste waarde in de voorafgaande dertig dagen. Voor een goed begrip kan echter de vergelijking getrokken worden met de schade die is toegebracht aan een vrij man. Het lichaam van een vrij man kan niet op geld gewaardeerd worden. Evenmin is in de klassiek Romeinse periode een schadeloosstelling voor `ontciering van ´t lichaem´ (aldus Grotius) denkbaar. Een échte actio legis Aquiliae is, kortom, niet van toepassing op de vrije persoon.

Wel is de Ulpianus-tabel in gebruik geweest om het legaat van lijfrente te bepalen. Zo kon, naar analogie, de waarde van een vrije persoon geschat worden op basis van factoren als resterende levensjaren en gederfde inkomsten. Het is niet onwaarschijnlijk dat in hoofdstuk III van de Lex Aquilia eveneens werd gezinspeeld op de geschatte hoogste waarde van een zaak in de volgende dertig dagen. Van belang is het om goed te kijken naar de bron: in de voorklassieke periode en late oudheid werd de hoogte van de boete of schadeloosstelling anders bepaald.

Romeinsrechtelijke geschiedenis, I

Rechtshistorie
Een belangrijke bron die de geschiedenis van het Romeinse recht uit de klassieke tijd omschrijft, is Enchiridion, een boek afkomstig van Pomponius, 150 n.C. Het boek werd al in de oudheid als een klassieker beschouwd. Om de eenvoudige en heldere chronologie van de inleiding tot de Romeinsrechtelijke geschiedenis te volgen:

Koningstijd
- De Koningstijd begon in 753 v.C. en eindigde in 510 v.C. De rex stond aan het hoofd van de stad Rome. Hij werd gekozen door een vergadering van het gehele volk; de zogeheten comicia. Erfelijke troonopvolging was geen gebruik. Het spreekt voor zich dat de comicia enkel uit vrije- welgestelde- burgers bestond;
- Aan de rex kwam wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht toe, het soevereine gezag: imperium;
- De rex kon uit hoofde van zijn imperium eenzijdig verbindende edicta uitvaardigen;
- Tot een lex werd door de comicia op voorstel van de rex besloten. Tussen geschreven en ongeschreven recht werd in de vroegklassieke periode geen onderscheid gemaakt. Immers, wat formeel was besloten en in de comicia door het volk werd aangenomen, had zonder meer gelding;
- Zonder de tussenkomst van een soeverein bestond er ook recht. Het in de samenleving heersende recht werd aangeduid als ius. Later zou het ius als juristenrecht worden getypeerd. Het ius laat zich in het heden het best omschrijven als het `allesomvattende´ recht, waar de formele wet, lex, onderdeel van uitmaakt;
- Een lex kon langdurig worden verankerd in het recht, in tegenstelling tot het edict. De edicta van de koning waren slechts van toepassing zolang de ambtstermijn strekte;
- De senatus had slechts een adviserende taak.

Republiek
- De koningstijd eindigde met de verdrijving van Superbus uit Rome;
- In 510 v.C. werd de gekozen koning vervangen door twee consuls met een ambtstermijn van één jaar;
- De plebejers kwamen daarmee onder de senaat te staan;
- Aan de plebejers was reeds in de vijfde eeuw v.C. het vetorecht toegekend, te gebruiken bij alle besluiten van het patriciaat. Echter, ging het hier in enge zin om besluiten die slechts voor de plebejers als verbindend golden;
- De plebs organiseerden een eigen staatsvorm met aan het hoofd de tribuni plebis;
- In 286 v.C. zou de lex Hortensia algemeen verbindende werking toekennen aan de plebiscita- de door het consilium plebis uitgevaardigde besluiten, die vanaf dan gelijk werden gesteld aan de lex.

Begrippenlijst rechtsgeschiedenis, I

Voor het lezen van de lex Aquilia, de Digesten en andere Romeinse rechtsbronnen, loont het om het Latijn te beheersen. Teksten kunnen beter in hun context worden geplaatst, wanneer zij in hun oorspronkelijke taal worden gelezen én begrepen. Het Latijn is eenvoudig te leren. Er valt altijd te relateren aan (de kennis van) andere talen uit dezelfde taalfamilie. Uiteraard hebben ook de Angelsaksische talen overeenkomsten met het Latijn.

De rechtsgeschiedenis omvat meer dan slechts het recht van de Romeinen. Hier volgt een lijst met eenvoudige begrippen en namen van sleutelfiguren uit de (rechts)geschiedenis:

Accursius
Actio furti
Actio in factum
Actio legis Aquiliae
Actio legis Aquiliae utilis
Actio stricti iuris
Actiones bonae fidei
Aedilis
Aequitas canonica
Animus furandi
Auctoritas
Augustus/ Octavianus
Axiomatisch-deductief systeem
Aytta
Azo
Bartolus
Bolognese school
Canonisten
Causa
Censor
Certum
Codex Gregorianus
Codex Hermogenianus
Codex Justinianus
Cognitio et applicatio
Cognitio extraordinaria
Collegium pontificum 
Communis opinio doctorum
Concordantia discordantium canonum
Condictio (ex causa furtiva)
Conring
Consilium plebis
Constitutio Antoniniana
Constitutiones princips
Consul
Contrectatio fraudulosa
Corpus Iuris Civilis
Corpus Iuris Canonici
Cuius regio illius et religio
Culpa: lata et levis
Custodia
Damnum Iniuria datum
Decretalen
Decretisten
Decretum Gratiani
Denegatio actionis
Deo auctore
Digesten
Digestum vetus, Infortiatum et Digestum novum
Diocee
Distinctiones
Dolus
Donellus/ Doneau
Edicta
Edictum perpetuum
Epistulae
Epitomae
Exceptiones
Exegetisch-dogmatische leer
Fideicommissa
Flavius
Formula-proces
Formulae
Frans I
Franse school
Furtum
Gaius
Glossa
Glossa ordinaria
Graeca Leguntur
Grotius
Historische School
Hollandse Elegante School
Hortensische wetten
Hortensius
Imperio rationis
Imperium maius
Iniuria
Instituten van Gaius
Instituten van Justinianus
Interpolazionen
Irnerius
Ius
Ius cogens
Ius edicendi
Ius hodiernum
Ius praetorium
Ius publice respondendi
Jurisprudentia cerebrina
Justinianus
Labeo
Langobardisch recht
Leges
Leges Liciniae Sextiae
Legis actio-proces
Lex XII tabularum
Lex Aebutia
Lex Aquilia
Lex citandi
Lex Romana Visigothorum
Libelli
Liber Extra
Liber Papiensis
Liber Sextus
Libri feudorum
Litis contestatio
Littera bononiensis
Littera Florentina
Mancipatio et traditio
Mos gallicus
Mos italicus
Noxae deditio
Omnem
Palingenesia
Pandectae ( πανδέκτης )
Papianus
Pepo
Plebiscitum
Poliziano 
Postglossatoren
Praetor urbanus et peregrinus
Praesides provinciae
Proculiaanse school
Procuratura a libellis
Princeps
Princeps legibus solutus
Prudentia
Quaestiones
Quaestor
Ratio iuris
Ratio scripta
Reivindicatio
Resciptum
Responsa
Restitutio
Rigor
Savigny
Scaevola
Senatus consultum
Statutum debet interpretari secundum ius commune
Subscriptio
Subtilitas
Summa
Theodosius II
Thomasius
Topoi
Translatio imperii
Tribunicia potestas
Tripartita divisio: personae, res et actiones > Gaius' Institutiones 
Oliver W. Holmes
Ulpianus
Usus modernus
Verboden: sigla, cijfers en commentarii
Vis maior

Canoniek recht

Voor de recente versie van de Codex Iuris Canonici (voor het eerst gepubliceerd in 1918, update uit 1983), zie:

Codex Iuris Canonici

Zoals u ziet, omschrijft Boek VI de sancties die kunnen worden opgelegd door de kerkelijke rechtbank. Vergelijk zowel de rechtsbron als de competentie van de kerkelijke rechtbank van het heden, met de Inquisitie uit de middeleeuwen en vroegmoderne tijd.

De canones zijn voornamelijk van grote betekenis geweest voor de ontwikkeling van de privaatrechtelijke rechtsfiguren koop, stipulatie, huur, de wilsovereenstemming, de rechtspersoon, bezit, stichting en testament.
Typerend voor het canoniek recht is, in vergelijking met het Romeins civiel recht, de leer van de restitutio- lees de `Summa Theologiae´ van Thomas Aquinas. Weliswaar is er in de ontwikkeling van het Romeins recht sprake van een plicht tot vergoeding bij schade (aan zaken), echter, heeft vergoeding bij de Romeinen een overwegend poenaal karakter.

Het Decretum Gratiani heeft invloed gehad op de codificatie van het canoniek recht, maar een rechtsgeldig document is het Decretum niet, om de eenvoudige reden dat de vervaardiger, Gratianus, een monnik was en dientengevolge niet de formele macht bezat om een wetboek te publiceren. Tevens niet rechtsgeldig zijn de Clementinae (Clemens V, 1317), de Extravagantes en de Extravagantes communes (Johannes XXII, 1316-1334).
Rechtsgeldige kerkelijke documenten zijn het liber Extra (de Decretalen van Gregorius IX, 1234) en het liber Sextus (Bonifatius VIII, 1298), een aanvulling op het vijf boeken tellende liber Extra.

Gezaghebbend zijn niet-rechtsgeldige werken, zoals het genoemde Decretum en de Clementinae geworden, door de opneming van deze geschriften in het Corpus Iuris Canonici- de eerste systematische ordening der decretalen door paus Innocentius III in 1210. 

Het Corpus Iuris Canonici is gedeeltelijk rechtsgeldig, maar de helft van het werk is geschreven voor educatieve doeleinden. Hier is een vergelijking te trekken met de Instituten van Gaius; aanvankelijk mochten de Instituten niet als rechtsbron benut worden, omdat de verzameling slechts gezien werd als inleiding tot de studie van het recht. Dat neemt niet weg dat dergelijk studiemateriaal uiteindelijk aan de oorsprong stond van de codificatie van het positieve recht.

De Glossa ordinaria op het Corpus Iuris Civilis, afkomstig van Accursius, is in 1260 opgeleverd. De Glossa ordinaria van Accursius is echter niet de eerste systematische verzameling van glossen. De canonisten gingen Accursius voor. In 1230 is de Glossa ordinaria der canonisten vervaardigd (Bologna), inhoudende het glossenapparaat op het Decreet en losse decratelenverzamelingen.

Aequalitas

Restitutio

`Videtur quod non sit necessarium ad salutem quod fiat restitutio eius quod ablatum est. Quod enim est impossibile non est de necessitate salutis. Sed aliquando impossibile est restituere id quod est ablatum, puta cum aliquis abstulit alicui membrum vel vitam. Ergo non videtur esse de necessitate salutis quod aliquis restituat quod alteri abstulit.

 

Praeterea, committere aliquod peccatum non est de necessitate salutis, quia sic homo esset perplexus. Sed quandoque illud quod aufertur non potest restitui sine peccato, puta cum aliquis alicui famam abstulit verum dicendo. Ergo restituere ablatum non est de necessitate salutis...´